Parecer jurídico do PLC 122/2006 - a lei "anti-homofobia"

Parecer do Dr. Paulo Fernando Melo da Costa, que participou da audiência sobre o PLC 122/2006, projeto de lei que dá aos homossexuais superdireitos e proíbe toda e qualquer manifestação contra o homossexualismo, inclusive citações da Bíblia.

Prezado Presidente Senador. Paulo Paim, Senadora Fátima Cleide, demais parlamentares, distintos debatedores e platéia.

Honrado pelo convite feito, mais uma vez para colaborar na discussão do tema relevante, ressalto que enfatizarei, apenas, o aspecto jurídico, constitucional e regimental de acordo com a boa técnica legislativa.

Procurarei ser pontual aos tópicos do PL 122/2006, manifestando apenas o aspecto jurídico, sem nenhum juízo de valor.

Na primeira análise do referido PL, farei um histórico de sua tramitação na Câmara dos Deputados.

A história do projeto

1- O Projeto de Lei 5001/01 de autoria da Dep. Iara Bernardi PT/SP apresentado em 7/8/2001, sendo designado relator o Dep. Bispo Rodrigues que devolveu sem manifestação em 18/12/2002, a matéria foi arquivada em fevereiro de 2003. Desarquivado no início da legislatura foi designado relator o Dep.Bonifácio de Andrada que devolveu sem manifestação em 24/03/2004. Depois designado novo relator o Dep. Aloysio Nunes Pereira que também devolveu sem manifestação. Em 17/03/05, foi designado o relator Deputado Luciano Zica que apresentou o parecer em nome da CCJC com substitutivo. Foram apensados o PL 5/2003 da própria Iara Bernardi, o PL 381/2003 do Dep. Maurício Rabelo, PL 3143/2004 da Dep. Laura Carneiro, o PL 3770/2004 do Dep. Eduardo Valverde e o PL 4243/04 do Dep. Edson Duarte.

2- Por incrível que pareça não foram apresentadas emendas ao substitutivo, e a matéria foi aprovada sem maiores ressalvas na CCJC.

3- Estranho ressaltar que no despacho inicial do então Presidente da Câmara dos Deputados Dep. Aécio Neves, não enviou projeto para a Comissão de Direitos Humanos como prevê o art. 32, XVI do Regimento Interno prejudicando a discussão do mérito, diferente do que faz agora o Senado. O PL iniciou já com flagrante desrespeito regimental.

4- Em 20/04/2006 foi apresentado requerimento do líder do PFL Dep. Rodrigo Maia pedindo regime de urgência à matéria, que só foi apreciado 7 meses depois em Novembro de 2006, em plena quinta-feira, dia que normalmente não há votações de projetos polêmicos, e a matéria foi aprovada sem discussão e votação simbólica, sem nenhuma emenda de plenário nem destaques, sob protesto solitário do Dep. Pedro Ribeiro. Ao chegar ao Senado, o projeto recebeu o número PLC 122/2006 e, no dia 07/02/2007, foi encaminhado ao gabinete da Senadora Fátima Cleide (PT/RO), designada como relatora na Comissão de Direitos Humanos (CDH).

Na segunda audiência pública aqui no Senado apresentei 16 considerações sobre o texto do PL 122/2006 que foram entregues a Senadora Fátima Cleide.

2- FERIMENTO DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS:

O PLC 122/2006, se convertido em lei, conforme compromisso da Presidência da República, acarretará uma convulsão social sem precedentes em nosso país. Vejamos:

A proposta pretende punir com 2 a 5 anos de reclusão aquele que ousar proibir ou impedir a prática pública de um ato obsceno ("manifestação de afetividade") (art. 7°), fato já previsto aos heterossexuais no Código Penal com penas menores.

Na mesma pena incorrerá a dona-de-casa que dispensar a babá que cuida de suas crianças após descobrir que ela é lésbica (art. 4°).

A conduta de um sacerdote que, em uma homilia, tratar do assunto condenando poderá ser enquadrada no artigo 8°, ("ação [...] constrangedora [...] de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica").

A punição para o reitor de um seminário que não admitir o ingresso de um aluno é prevista pena para 3 a 5 anos de reclusão (art. 5°)

No entanto, as conseqüências acima não são o principal motivo pelo qual o PLC 122/2006 deve ser rejeitado. O cerne da questão não está nas perseguições que hão de vir caso a proposta seja convertida em lei.

O motivo central pelo qual esse projeto deve ser totalmente rejeitado é pela flagrante inconstitucionalidade e injuridicidade e má técnica legislativa conforme descreveremos:
A prática do homossexualismo não acrescenta direitos a ninguém. Se um homossexual praticante tem algum direito, conserva-o apesar de ser homossexual, e não por ser homossexual. O toxicônomo, o bêbado e a prostituta têm direitos como pessoas, mas não por causa da toxicomania, embriaguez ou prostituição. Mas pelo simples fatos de serem pessoas!!

2.1 DO PRINCÍPIO DA IGUALDADE

O texto, ao invés de mitigar preconceitos e discriminações (que seria o seu objetivo), contraditoriamente, labora em sentido diametralmente oposto. Uma vez retirado de seu texto o direito à não preterição (o que se traduz em igualdade), mas incriminando quem discorde de comportamentos que a franca maioria da sociedade brasileira não aceita, cria o preconceito de certa superioridade, de acordo com a linguagem utilizada, de alguns "gêneros" e discrimina essa mesma maioria ou quem adverse com esses modelos de conduta e pensamento. Não apenas fomenta, mas, efetivamente, erige uma classe, por assim dizer, de iguais, mais iguais que os demais (a franca maioria da população). Uma classe de brasileiros, mais brasileiros que a maioria dos demais brasileiros, além da perniciosa idéia de que a minoria, traduzidos em certos "gêneros", está e é mais certos que os outros, porquanto não admita qualquer tipo de contraste, pasmem-se, "de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica", ferindo o princípio da isonomia e de outras garantias constitucionais fundamentais, eis que o projeto de lei em discussão não admite a diversidade de pensamento e, nem no foro mais íntimo, de crença. A polícia, tanto ideológica, quanto à repressiva, serve, segundo o texto do projeto de lei, particularmente para a moral, a ética, a filosofia e a psicologia.

A essa altura, cabe inquirir: o que se pretende com a inclusão da não discriminação quanto à orientação sexual, na Lei n.º7.716/89, que disciplina o preconceito de raça ou de cor ao invés de regulá-la em diploma autônomo, tal a proposição original? Equiparação da condição ou orientação sexual à raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional? Coroar os chamados crimes de homofobia de imprescritibilidade e inafiançabilidade, reservadas aos crimes de discriminação racial, chega a ser data vênia uma aberração jurídica a ser contestada por qualquer acadêmico de Direito.

A orientação sexual de um indivíduo não quadra no conceito de raça, nem tampouco de cor, etnia, religião ou procedência nacional, a menos que se queira, por força de lei, impingi-las como tais à população brasileira. A condição homossexual não é raça, nem tampouco a bissexual é etnia ou o travestismo é religião.

Impede, de qualquer forma, deixar bem esclarecido que a orientação sexual quer heterossexual, quer de "gênero", não forma preconceito, mas conceito, porque diz respeito a comportamento. Coisa diversa é o preconceito, que não tem uma justificativa racional, independentemente de qualquer juízo de valor. Assim é o chamado preconceito de raça ou de cor: reputar alguém inábil ou incapaz para exercitar tal ou qual atividade, exclusivamente, em função de sua origem étnica ou da cor da sua pele.

Equívoca, portanto, e absolutamente inadequada à inserção da matéria contra a discriminação da orientação sexual, na Lei n.º7.716/89, definidora dos crimes de preconceito de raça ou de cor, uma vez que de preconceito não se trata, mas de conceito formado de comportamentos, não cabendo aqui dizer se certos ou errados.

2.2 PRINCIPIO DA LEGALIDADE CONSTITUCIONAL

A Carta Política no art.5 º, XXXIX, reclama a clareza e objetividade dos tipos penais. Ao revés estar-se-ia dando margem à discricionariedade, por intermédio do uso de conceitos indeterminados e elásticos nos textos legais geram leis vazias, simbólicas, que tão-somente se destinam a colocar em cena a diligência na luta contra certas formas de criminalidade.

2.3 PRINCÍPIO DA ISONOMIA:

O que direciona a governabilidade do povo brasileiro é a isonomia, ou seja, todos são governados pela mesma lei, sendo todos iguais perante ela, assegurado como princípio constitucional. Os direitos que devem ser garantidos aos "gêneros" são aqueles mesmos que devem ser garantidos a todas as pessoas; e não, criar super direitos para tal ou qual grupo de pessoas, tornando-a imune a críticas.

A inconstitucionalidade do PLC 122/2006 é patente e manifesta, pois nele estão inseridos artigos (8º A e 8º B) que, na realidade, procuram conferir aos chamados "gêneros" maiores direitos e melhores condições de tratamento do que aqueles dispensados ao povo brasileiro de um modo geral, conforme determinam os princípios constitucionais.

2.3 LIBERDADE DE CONSCIÊNCIA

É livre a manifestação de pensamento (art. 5º, IV CF), inviolável a liberdade de consciência (art. 5º, VI CF), do mesmo modo que são invioláveis a intimidade, a honra, a imagem e a vida privada das pessoas (art. 5º, X CF).

O Artigo 8° do PLC 122/06, que altera o art. 20 da Lei 7716/89, pela redação aprovada, é crime praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de orientação sexual e identidade de gênero. O disposto no art. 20 engloba a prática de qualquer tipo de ação capaz de produzir algum constrangimento de ordem moral, ética, filosófica ou psicológica. Com tal legislação o Brasil estaria instituindo o chamado delito de opinião, o que é inadmissível. É a face mais horrenda do totalitarismo: o Estado decretando uma suposta "verdade absoluta" – e qualquer proibição ou oposição a esse corolário de "verdade" (é passível de prisão), nada importando que a oposição seja de cunho moral, ético, filosófico ou religioso.

2.4 LIBERDADE DE LIVRE EXPRESSÃO DO PENSAMENTO

Ao pretender a livre expressão e manifestação de afetividade em geral em locais públicos ou privados abertos ao público, o projeto em tela está contrariando a Constituição Federal e os mais elementares princípios de moralidade e de pudor público, que são bens jurídicos protegidos e tutelados pela lei.

O sujeito ativo desta ação pode ser qualquer pessoa, independente do sexo, enquanto que o sujeito passivo é a coletividade. A ação tipificada é praticar ato obsceno, isto é, ato que ofenda o pudor público, objetivamente, considerando- se o sentimento comum vigente no meio social.

Referido projeto de lei viola frontalmente os princípios de liberdade de pensamento e a liberdade religiosa previstos na Constituição Federal.

Imaginem os Senhores, terem que aceitar, por exemplo, a demonstração de afetividade homossexual, que se apresente exagerada até mesmo para os padrões heterossexuais, dentro de uma Igreja, de um hospital, de um metrô, praças e vias públicas por onde circulam nossas famílias, especialmente crianças e adolescentes.

2.5 PRINCÍPIO DA ISONOMIA:

O que direciona a governabilidade do povo brasileiro é a isonomia, ou seja, todos são governados pela mesma lei, sendo todos iguais perante ela, assegurada como princípio constitucional. Os direitos que devem ser garantidos aos "gêneros" são aqueles mesmos que devem ser garantidos a todas as pessoas; e não, criar super direitos para tal ou qual grupo de pessoas, tornando-a imune a críticas.

A inconstitucionalidade do PLC 122/2006 é patente e manifesta, pois nele estão inseridos artigos (8º A e 8º B) que, na realidade, procuram conferir aos chamados "gêneros" maiores direitos e melhores condições de tratamento do que aqueles dispensados ao povo brasileiro de um modo geral, conforme determinam os princípios constitucionais.

2.6 PRINCÍPIO DA PESSOALIDADE DA PENA

O impedimento de ingresso de uma pessoa determinada em certo estabelecimento, em razão da discriminação, levará à suspensão de suas atividades e vedação a benefícios tributários, o que resultará em prejuízos para o restante da coletividade, que também será penalizada pela paralisação das atividades empresariais, mormente se se tratarem de serviços públicos, como pretende o parágrafo 2º do dispositivo do projeto de lei. Os empregados correm risco de perder seus empregos, consumidores deixarão de ter à disposição determinado produto ou serviço e o próprio mercado, que poderá ser atingido o caráter concorrencial, violando outrossim o PRINCÍPIO DA LIBERDADE DE INICIATIVA, previsto texto constitucional, que visa resguardar o livre funcionamento dos mercados.

2.7 PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE DO SERVIÇO PÚBLICO

Um Direito Penal Democrático como ensina Prof.Fernando Paulo Capez, Curso de Direito Penal, Vol. 1, não pode conceber uma incriminação que traga mais temor, mais ônus, mais limitação social do que benefício à coletividade.

Desse modo, fogem ao bom senso os efeitos anexos da condenação previstos nos incisos IV, V e principalmente do parágrafo 2º, do art. 8º, que tratam da extinção do contrato de concessão e permissão de serviço público, o que violaria o princípio da continuidade do serviço público, mesmo em existindo o instrumento da ocupação, dado o ônus que terá de ser suportado pela Administração Pública, em face de uma conduta pontual, contra a qual se afigura suficiente a aplicação de sanção privativa de liberdade.

2.8 DIREITO À EDUCAÇÃO DOS FILHOS

O art. 227, da Constituição Federal, assegura à criança e ao adolescente o direito à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A propósito prescreve o Art. 1634 incisos I e VII do Código Civil Brasileiro in verbis:

Artigo 1634 – Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I – dirigir-lhes a criação e educação;
............ ......... ......... ......... ......... .
VII – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição....

Uma vez concedida a "liberdade" pretendida pelo PLC 122/06, fica a pergunta – De que forma os pais poderão cumprir o que lhes é determinado pela Legislação Vigente?

O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a doutrina da proteção integral, baseada no reconhecimento de direitos especiais e específicos de todas as crianças e adolescentes, decorrentes da condição peculiar de pessoas em desenvolvimento, em consonância com a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20.11.1989, e assinada pelo Governo Brasileiro em 26.01.1990, cujo texto foi aprovado pelo Decreto Legislativo n.º28, de 14.09.1990 e promulgado pelo Decreto Presidencial n.º 99.710, de 21.11.1990, de acordo com o que dispõe os artigos 227 a 229.

Este diploma legal prescreve em seus artigos 5º, 17 e 18:

Artigo 5º - Nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais.

Artigo 17 – O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Artigo 18 – É dever de todos velar pela dignidade da criança ou adolescente, PONDO-OS A SALVO de qualquer tratamento desumano, violento, aterrorizante, VEXATÓRIO OU CONSTRANGEDOR.

Como se vê, a obrigatoriedade de por a salvo as crianças e adolescentes de qualquer tratamento vexatório ou constrangedor, entre outros, está estampada na Lei e em nossa Carta Magna, que não podem e não devem ser contrariadas com a abertura de precedentes a uma classe de pessoas, que, sob o escudo da palavra "preconceito", pretende na realidade é que seus hábitos, tidos como excepcionais à vida normal, sejam pacificamente aceitos por uma sociedade norteada pelos bons costumes. Na verdade, o que querem com este projeto, que é em todos os seus termos uma aberração legislativa, é a evidência e obtenção de privilégios, sobrepondo a dignidade, deveres e direitos da sociedade brasileira.

2.9 DIREITO DE PROPRIEDADE

Não menos inconveniente é a pretensão contida no Artigo 7º-A, neste, onde também quer impor pena de prisão àquele a quem é garantido o direito de propriedade, conforme dispõe o artigo 5º, inciso XXII, da Constituição Federal. O proprietário de um imóvel ser obrigado a locá-lo, tendo em vista exclusivamente a orientação sexual da pessoa que se apresenta como interessada na locação, ainda que em detrimento de comezinhas normas comerciais (renda, garantia, cadastro, etc.).

Dispõe o Artigo 1228, § 2º, do Código Civil Brasileiro:

Artigo 1228 – O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
§ 1º........... ......... ......... ......... .....

§ 2º São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

Artigo 2035........ .

Parágrafo Único – Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos.

2.10 LIBERDADE DE RELIGIÃO

Alexandre de Moraes, douto constitucionalista, em sua obra Direito Constitucional, 17ª edição. O seguinte, literis:

"A conquista constitucional da liberdade religiosa é verdadeira consagração de maturidade de um povo, pois, como salientado por Themístocles Brandão Cavalcanti, é ela verdadeiro desdobramento da liberdade de pensamento e manifestação....... O constrangimento à pessoa humana de forma a renunciar a fé representa o desrespeito à diversidade democrática de idéias, filosofias e a própria diversidade espiritual ".

A ONU na célebre Declaração Universal dos Direitos Humanos, assim dispôs:

Art. 18 "Todo homem tem direito à liberdade de pensamento, consciência e religião; este direito inclui a liberdade de mudar de religião ou crença e a liberdade de manifestar essa religião ou crença pelo ensino, pela prática, pelo culto e pela observância isolada ou coletivamente, em público ou em particular ".

As manifestações relativas à religiosidade atuam não somente com relação ao pensamento, mas também quanto à liberdade de culto e divulgação de suas idéias, comportamento social e administração.

A Constituição assevera a liberdade de consciência e de crença bem como a proteção aos locais de culto e liturgias, considerado o rito, doutrina e os dogmas. A propósito da entrada em vigor do Código Civil, o texto discute a proibição de estabelecer normas que tenham como conteúdo restrição ou supressão a direitos constitucionalmente estabelecidos e a realidade do ordenamento jurídico no Brasil, no que se refere ao direito à liberdade religiosa.

O texto do projeto avilta em alguns artigos a liberdade de expressão de presbíteros em proclamar aquilo que crêem e professam.

Art.5 º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo -se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
VI –é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e as suas liturgias; [...].

3 - DA MÁ TÉCNICA LEGISLATIVA

A ementa do PL trata da definição dos crimes em caso de discriminação. Percebemos, no texto do projeto, que, em vários artigos, não há a manifestação clara da conduta penal, na Lei Complementar nº 95 de 1988, que dispõe sobre a boa técnica legislativa define, claramente, que o primeiro artigo da lei deve conter de maneira inequívoca, o rol de crimes e as sanções previstas, oferecendo sua significação, fixando condutas, tornando conhecido o que diz o texto.

No art. 2º falta o conceito de definição do tipo penal, já no art. 4º não elenca se o agente agirá por ação ou omissão, ou falta esclarecer em que circunstâncias e hipóteses ocorrerão à proibição da ação no 8º- B.

A multa preceituada no inciso V, de 10 mil UFIR é equivocada já que ela foi extinta em decorrência do §3º do Art. 29 da Medida Provisória 2095-76, portanto deve o texto referir-se a unidade atual de valor.

No art. 20 parágrafo segundo in fine, há uma sofrível redação, já que a expressão Brasil refere-se ao espaço geográfico. O melhor é a República Federativa do Brasil, que é o nome oficial do Estado brasileiro.

4 - FERIMENTO DE INJURIDICIDADE NOS ASPECTOS PENAIS

Do ponto de vista estritamente penal, o PL 122/06 que tipifica como crime algumas condutas tidas como discriminatórias, destaca-se pela grande generalidade na tipificação das normas penais.

Vale destacar a utilização de termos vagos e ambíguos, para definir os diversos tipos penais previstos já na ementa do Projeto e no seu art. 1º, por exemplo, prevê que "Esta Lei altera a Lei (...) definindo os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero".

Mas o que exatamente significa isso? Para os militantes da causa são conceitos amplamente conhecidos, mas no Direito Penal, aprende-se que a norma penal não pode se valer de termos vagos, ambíguos ou imprecisos, uma vez que a conduta prevista na norma deve se encaixar como uma luva na conduta praticada pelo agente e o bem juridicamente protegido deve ser reconhecido, sob pena de se estabelecer a opressão do cidadão frente aos interesses do Estado ou de seus agentes. Sendo assim, como é que se pode incriminar alguém por preconceito de "gênero" ou crime contra a "identidade de gênero" se o juiz ou tribunal não sabe exatamente o que isso significa? Isso pode gerar inúmeras interpretações, dificultando a própria aplicação da lei, o que fará uma pessoa ser enquadrada no tipo penal em razão de uma simples interpretação subjetiva de quem acusa ou julga, o que é absolutamente inadmissível no direito penal. O próprio policial, ao abordar um suspeito homossexual, pode ter sua atitude interpretada como discriminatória. Vão dizer: "isso é preconceito de gênero, pois, o policial só abordou o cidadão porque ele é homossexual". Tudo isso, porque não há uma definição legal do que possa ser "gênero" ou "identidade de gênero".

O Professor Damásio de Jesus páginas 478 e 479 Livro de Direito Penal, lembra com muita prudência o fato que motivou o legislador a inovar na modalidade delituosa da injúria, pois chamar alguém de "japinha"; "baianão", "libanesinho", desde que com animus injuriandi referente à raça, cor etnia, religião ou origem, sujeita o agente à pena de reclusão de 1 a 3 anos e multa. Portanto, crimes que são mais graves como aborto art. 124 tem pena mais branda. Então, vejamos o disparate da projeto de lei, se alguém ofender um homossexual a pena será de 2 a 5 anos de reclusão , se matá-lo culposamente detenção de 1 a 3 anos sendo afiançável. Outro dado comparativo, se alguém der um tapa numa lésbica lesão corporal simples 3 meses a 1 ano ou multa, se xingá-la 1 a 3 anos ou multa.

5- DA DESPROPORCIONALIDAD E DAS PENAS

O Direito Penal zela pela luta em favor do bem geral, deve ser parcimonioso, adequado e sempre de bom senso, tendo como base o princípio da intervenção mínima e da proporcionalidade. Em relação às penas cominadas aos tipos penais, estas se mostram excessivas. Outro ponto crucial do PL é a absoluta desproporcionalidade no tocante às penas. Imaginemos que um homicídio culposo pode acarretar pena máxima de 03 anos ao agente. No caso de uma lesão corporal dolosa, ou seja, com a inequívoca vontade de agredir, o criminoso pode pegar de 03 três meses a 1 ano de prisão. Contudo, se o mencionado PL for aprovado, a simples manifestação pública de discordância com o homossexualismo, ainda que de forma puramente filosófica ou científica, pode ensejar pena de 02 a 05 anos e multa! Ou seja, por exemplo, aplicar uma surra no homossexual à pena é menor do que simplesmente dizer que não concorda com o homossexualismo.

Há um excesso na aplicação de penas secundárias. Não bastasse ser preso por simplesmente manifestar uma opinião contrária ao homossexualismo, o cidadão pode ter sua atividade empresarial fechada por até 3 meses, ter o crédito negado, ser impedido de participar de concorrência pública, sofrer imposição de multa ou mesmo ser exonerado de função pública que exerce (art. 8º). Tudo isso por exercer um direito constitucionalmente assegurado, que é o da livre manifestação do pensamento!

Por fim, deve-se lembrar que o Direito penal é a "ultima ratio" vale dizer, só deve ser chamado a agir quando estiver em risco bens jurídicos de altíssima relevância e cuja proteção não possa ser garantida por outros ramos do direito. No caso em tela, a honra, a dignidade, a integridade e a liberdade sexual dos homossexuais já são plenamente tuteladas, e a violação aos seus direitos já acarretam conseqüências ao infrator, sendo eficazmente reprimida por sanções administrativas ou civis. Assim, a sanção penal é desnecessária e, por isso, abusiva. Nota-se que o que se pretende com o chamado projeto de lei da homofobia não é garantir direitos, mas sim dar aos homossexuais mais direitos do que já têm. É certo que os homossexuais devem ter sua dignidade e seus direitos respeitados, não em razão de sua orientação sexual, mas por serem cidadãos; e isso já é garantido pela lei. Mas o PL 122/06 transforma os homossexuais em uma classe de privilegiados, sendo o Direito Penal seu instrumento de opressão, o que é inadmissível face ao principio da isonomia previsto na Constituição Federal.

Outro tópico é a chamada "demonstração de afeto", (Art. 8º), pois o termo, assim como foi formulado, poderia abranger uma variedade de comportamentos que vão do menos ao mais obsceno.

Dito isso, um tipo de comportamento "obsceno" em lugar público, poderia ofender qualquer pessoa, seja que se trate de um ato "homossexual" ou "heterossexual". "Nem os heterossexuais possuem direito irrestrito de demonstrar afeto em público" (KRAUSE, Paul Medeiros. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1269, 22 dez.2006).

A "redação do artigo 4-A ' Praticar o empregador ou seu preposto ato de dispensa direta ou indireta', falta à explicação e a definição do tipo penal: por ação ou por omissão? "Deve ser feita a ressalva de que, por justa causa, pode ser dispensado do emprego a qualquer momento, senão criaremos uma nova figura jurídica da "vitaliciedade trabalhista por conduta sexual". Constato que a penalidade aplicada foge às regras da dosiometria penal, por exemplo, a pena de infanticídio, que é de 2 a 6 anos de reclusão ou, ainda, o crime de redução análoga a trabalho escravo, cuja a pena é de 2 a 8 anos, creio que a pena sugerida mínima também de 2 anos afronta o princípio da razoabilidade e o de proporcionalidade, lembrando que, em nenhum momento, é utilizada a expressão "injustamente" ou "sem justa causa".

No art. 16, I, que trata dos efeitos da condenação, está colocada de maneira genérica, no Regime Jurídico dos Servidores, na Lei 8112/90, no art. 132, elencam-se os casos de pena de demissão: improbidade administrativa, aplicação irregular do dinheiro público, dilapidação do patrimônio público e corrupção. Já, no art. 117, prevê-se o recebimento de propina, de presentes ou de vantagens (casos plenamente graves e repugnantes). Equipá-los-á aos crimes de discriminação não é muito sensato. A lei prevê advertência , suspensão temporária e, como pena mais grave, a demissão. Por analogia , o mesmo deve ser aplicado aqui . Além disso, tal pena não será aplicada ao empregado privado e não estará discriminando o servidor público com penas tão altas?

No Art. 16, VI: suspender a atividade laboral de uma empresa por três meses é estender a pena à sua família e aos seus dependentes. Um cidadão, dono de um pequeno negócio num açougue, por exemplo, sua família será condenada também pelo fechamento do estabelecimento? Passarão por privações por isso?

No artigo 20-A, III parece-nos que falta a legitimidade, para agir e a capacidade postulatória de entidades, para ajuizarem ações penais ou administrativas. O mais razoável seria o representante do parquet, como fiscal da lei, fazê-lo, em analogia aos casos com crianças, com adolescentes e com os portadores de necessidades especiais.

O artigo 20, parágrafo 5º, como foi observado pelo ínclito jurista Célio Borja, ex-Ministro do STF e Presidente da Câmara dos Deputados, em artigo publicado em 15 de março, mostrou que os juízos morais, os filosóficos ou os psicológicos já não podem ser externados, embora, contrariando frontalmente o escopo constitucional, temos, então, o impedimento dos pais de educarem seus filhos, de acordo com o que entendem ser o comportamento mais adequado e, socialmente, próprio. Diz o renomado jurista que o texto do substitutivo "para os fins de interpretação e aplicação da lei, serão observados, sempre que forem mais benéficas, em favor da luta anti-discriminatória, as diretrizes traçadas pelas Cortes Internacionais de Direitos Humanos, devidamente reconhecidas pelo Brasil. Ora, nenhuma lei pode incitar ou compelir pessoas a se engajarem em qualquer tipo de luta, a não ser a guerra externa e declarada". Ocorre , então, um conflito, pois as normas de Direito interno e internacional são reguladas pela Constituição, não sendo objeto de lei ordinária. Outro aspecto é a ressalva de que muitos tratados internacionais cabem adendos quando da sua aprovação do decreto legislativo pelo Congresso, o que não foi citado no texto.

Um dos argumentos mais usados para defender a criação de leis contra a "homofobia" é a questão dos homossexuais assassinados. Ninguém é a favor de assassinatos e todos são a favor de leis para impedir assassinatos.

Em outro projeto de lei poderia ser alterado diretamente o art. 129 (lesão corporal) e o art. 121 (homicídio) do Código Penal, para incluir neles a motivação em razão de orientação sexual.
Desse modo, não se pode conceber que crimes que teoricamente seriam de maior gravidade, a exemplo do homicídio culposo, do aborto (art. 124), do infanticídio, da lesão corporal, o legislador tenha cominado penas mais brandas. Admitir-se a aprovação da norma da maneira como está enfocada, seria entender proporcional, a título demonstrativo, que uma pessoa que simplesmente impeça a entrada de um homossexual em um restaurante receba pena mais severa do que uma pessoa que lhe bata na cara. Ou, ainda, quem vier a matar culposamente um homossexual teria pena mais branda do que aquele que impedisse um gesto de carinho entre homossexuais em local público.

O PLC considera que MATAR UM SER HUMANO, inclusive homossexual, merece pena mais branda que discriminá-lo? Isto é muito sério! A discriminação apontada neste PLC é mais séria do que o homicídio?

Segundo Dr. Miguel Guskow ex-Subprocurador Geral da República comenta que o PL 122 viola os princípios de liberdade de iniciativa, e faz referência ao autor Fernando Capez: "Um Direito Penal Democrático não pode conceber uma incriminação que traga mais temor, mais ônus, mais limitação social do que benefício à coletividade".

Enfim, o Dr. Miguel Guskow conclui que o legislador do PLC 122/2006 cometeu o equívoco do malferimento dos princípios da legalidade penal no aspecto Lex certa e da proporcionalidade.
O Art. 4 º, por sua vez, trata da vedação à dispensa direta ou indireta, em função da discriminação, o que, se não corrigido, pode ensejar contradições na interpretação da norma, criando a figura da estabilidade e vitaliciedade em virtude orientação sexual. A única hipótese em que poderia considerar-se haver o dolo específico do empregador na demissão do empregado, em face do preconceito, seria a dispensa direta sem justa causa. A justa causa condiz sempre com uma hipótese de demissão terminante, já autorizada por lei.

No direito trabalhista a liberdade de contratação de uma empresa não empregar uma pessoa que vivencia a homossexualidade, por exemplo, pode ser acusada de não fazê-lo devido a sua orientação sexual. Demitir alguém que esteja homossexual também pode ser enquadrado sob a mesma alegação. Isto poderá levar pessoas a se passarem por homossexuais para conseguirem a vitaliciedade nos empregos.

Com a aprovação deste PLC, professores, colegas de trabalho poderão ser prejudicados e os servidores públicos poderão perder os seus empregos.

6 - DO PARECER:

Pelo exposto, e por tudo o mais do que foi relatado nosso parecer é pela inconstitucionalidade, injuridicidade e má técnica legislativa, sem análise do mérito.

Brasília, 23 de maio de 2007.

Dr. Paulo Fernando Melo da Costa
Melo Advogados Associados
Brasília – DF