Direito Natural, Direito à Vida e Aborto
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Alexandre Mussoi Moreira
Conselheiro do Instituto Jacques Maritain do Rio Grande do Sul
Mestre em Direito
Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul
Professor na PUCRS

Apresentado em 2007, no
V Colóquio Sul-Americano de Realismo Jurídico
II Congresso Sul-Americano de Filosofia do Direito

INTRODUÇÃO
Falar em direito natural implica na aceitação de que, em razão da própria
natureza humana, há bens/atributos inerentes à própria idéia de pessoa. Os
bens pertencentes à pessoa por tomar parte no seu ser (vida, liberdade,
intimidade, etc.) geram para as outras pessoas o dever de respeitá-los.
Negar o direito natural, segundo HERVADA , é negar ao homem seu caráter de
pessoa, o positivismo parte da idéia de que o homem é apenas um membro da
espécie ou da coletividade, a qual atribui alguns direitos sem outra base
que não o consenso social, que é expresso através da lei. Esta negação
implica em admitir que, antes da lei positiva é impossível a existência do
direito e da justiça, pois todo o direito seria criação legislativa. No
entanto, não se pode admitir que assim seja, pois a juridicidade é um dado
natural que serve de fundamentação à atividade legislativa.
Logo, os direitos do homem preexistem ao direito positivo, sendo
estruturantes da sociedade, diretivos para os governos, alcançando caráter
constitucional, e definidos, por isso mesmo, como direitos fundamentais.
Não há como entender o direito, a justiça, a obrigação, sem referência à
pessoa - fundamento do próprio direito. Em virtude da condição ontológica,
que é própria da pessoa, é que se pode falar em algo justo ou injusto,
devido ou não devido, etc. O domínio ontológico que a pessoa exerce se
orienta à obtenção dos fins a que está naturalmente ordenada.
Para HERVADA , pessoa em sentido jurídico e pessoa em sentido ontológico são
conceitos que guardam identidade, mais que isso, o primeiro conceito está
contido no segundo. A condição ontológica de pessoa inclui a subjetividade
jurídica, de modo que o conceito jurídico de pessoa não é outra coisa que o
próprio conceito de pessoa no sentido ontológico - o conceito jurídico de
pessoa manifesta o jurídico do ser humano.
Postas estas premissas, buscar-se-á, no presente trabalho, estabelecer,
através do direito natural, fundamentos para a defesa do direito fundamental
à vida, especificamente diante do aborto. Para tanto, inicia-se por uma
breve abordagem a respeito do embrião ou feto, sua caracterização do ponto
de vista biológico, visando situar sua condição ontológica de ser humano; na
seqüência, busca-se determinar fundamentos que podem ser extraídos do
direito natural para fundamentação do direito à vida; e, após, seguem-se
observações finais, à guisa de conclusões.

O EMBRIÃO
Embora se afirme que o embrião ainda não é uma pessoa humana, no sentido
pleno da expressão, como também não é o recém-nascido ou a criança antes do
uso da razão, é inegável que se trata de um "vivente" humano, eis que sua
vida está programada para ser humana e desenvolver-se como tal.
Nas palavras de JUNGES:
"... pode-se dizer que o embrião, desde o primeiro momento, tem personeidade
(estruturas antropológicas para tornar-se pessoa), mas ainda não
pessoalidade (as estruturas ainda não foram levadas à expressão quanto ao
sujeito). Em outras palavras, já estruturalmente pessoa, embora não o seja
atualizadamente, porque a estrutura pessoal ainda não se desenvolveu
plenamente, mas está programado para isso."
SERRÃO aponta três concepções principais no que se refere ao embrião humano:
a primeira, similar à posição de JUNGES, no sentido de que se trata de um
membro da família humana na primeira fase do seu ciclo vital e que chegará
ao estado de pessoa; a segunda, indicando que se trata apenas de um pouco de
tecido, um aglomerado de células; e, por fim, a terceira, apontando que,
satisfeitas determinadas condições, pode se desenvolver até ser humano,
merecendo proteção de acordo com a fase de desenvolvimento em que se
encontre.
Consoante JUNGES, a defesa do respeito absoluto ao embrião não está no fato
de ser pessoa, pois para tanto lhe faltariam requisitos, mas na sua
"ascrição" ao gênero humano, na solidariedade ontológica de todos os seres
humanos.
Sobre "ascrição", esclarece LEPARGNEUR:
"'Pessoa', resumidamente, é o indivíduo consciente, dotado de corpo, razão e
vontade, autônomo e responsável. Salientamos a autonomia da pessoa como
sujeito moral, porque aqui enxerta-se toda a tradição kantiana, ainda hoje
importante na dinâmica do desenvolvimento da conscientização dos direitos
humanos. É óbvio que, nem o embrião, nem sequer o feto, nem o louco que
perdeu, de vez, o uso da razão e do juízo, nem o comatoso em fase final,
responde a esta definição da pessoa. Então a pergunta é: em virtude de que
podemos atribuir dignidade pessoal a estes seres que não se enquadram na
definição comum e admitida de pessoa? A resposta da ciência atual é: pela
'ascrição', isto é, pela atribuição de certa dignidade pessoal, outorgada
criteriosamente, a seres que julgamos merecedores dela, pela proximidade que
intuímos desfrutar conosco, apesar de eles não satisfazerem os critérios da
definição clássica da pessoa, sujeito racional, livrem autônomo e
responsável. A 'ascrição' não resulta de uma decisão individual, mas de um
juízo comunitário, cultural (do ethos), que admite o mais ou menos, porque
toda participação admite o mais ou menos."
A solidariedade ontológica dos seres humanos se baseia na identidade de
espécie, ou seja, seres humanos são gerados por seres humanos sexualmente
diferenciados, havendo uma herança genética, relacional e cultural, a ser
preservada e atualizada, que imbrica uma dívida de cada ser humano com os
seus semelhantes. Dívida esta que aponta para o fato de que o desrespeito ao
semelhante é desrespeito a si mesmo.
A seu turno, a genética moderna veio a demonstrar que todas as células
somáticas (como o próprio nome dá conta, constituem o "soma", o corpo), sem
nenhuma exceção, possuem o mesmo genótipo, têm a mesma informação genética.
Assim, qualquer célula humana contém todo o DNA responsável pelo
desenvolvimento do ser humano.
Comprovado que o genótipo presente nas células somáticas é o mesmo presente
no zigoto, evidencia-se não existirem diferenças de conteúdo genético entre
o recém-concebido e o adulto, o que vem em reforço da referida identidade
ontológica existente entre os seres humanos.
A posição de LEJEUNE é ainda mais incisiva, no mesmo sentido, v.g.: "No
princípio do ser há uma mensagem, essa mensagem contém a vida e essa
mensagem é a vida. E se essa mensagem é uma mensagem humana, essa vida é uma
vida humana."
De outro lado, há entendimentos em frontal antagonismo com o exposto, como
se pode ver pelas posições expressas por SINGER, v.g.:
"Se considerarmos 'humano' equivalente a 'pessoa', então a segunda premissa
do argumento, que afirma que o feto é um ser humano, é claramente falsa,
pois ninguém poderá argumentar, de forma plausível, que o feto seja racional
ou autoconsciente. Se, por outro lado, o significado de 'humano' for apenas
'membro da espécie Homo sapiens', então a defesa conservadora da vida do
feto se baseia numa característica desprovida de significação moral e, assim
sendo, a primeira premissa é falsa. A questão já deveria a essa altura
parecer-nos familiar: em si mesmo, o fato de um indivíduo ser, ou não, um
membro da nossa espécie, não é mais relevante, diante do erro de matá-lo, do
que o fato de ser ele, ou não, um membro de nossa raça."
Em relação a ser o feto um ser humano em potencialidade, SINGER oferece
exemplos que afastariam essa possibilidade, tais como: "arrancar uma muda de
carvalho recém brotada não é o mesmo que abater um venerável carvalho
secular. Jogar uma galinha viva dentro de uma panela de água fervendo seria
muito pior do que fazer a mesma coisa com um ovo."
Conforme AZEVEDO, Warnock estabeleceu distinção entre seres agentes ou
responsáveis pela moralidade e os seres beneficiários desta, sendo que,
considerados pessoas apenas os primeiros, isso implica que por pessoas
seriam considerados aqueles que desenvolveram maturidade suficiente para
serem responsáveis por seus atos e pelos demais; considerados, ao revés, os
segundos, a questão está em definir se há diferenças de valor moral, ou não,
entre eles.
Do exposto, caracteriza-se o embrião, o feto, como um ser humano, uma vez
que é gerado por pais humanos, possui genoma completo, funcionando como
organismo integrado à mãe, exibindo, após o nascimento, comportamentos
físicos típicos de um recém-nascido.
O DNA humano, o genoma humano, identifica uma pessoa pertencente ao gênero
humano e, portanto, constitui um signo "característico" e irredutível de
humanidade, o que leva à adoção de medidas tendentes à proteção da dignidade
do próprio genoma humano, inclusive através da Declaração Universal sobre o
Genoma Humano.
Ante estas ponderações, estariam afastadas eventuais dúvidas sobre o caráter
de pessoa humana do ser que habita o ventre materno.

O DIREITO NATURAL E A DEFESA DA VIDA
Quando se faz referência ao direito à vida, está se falando em direito à
vida humana, portanto, refere-se a direito à vida pertencente aos membros da
espécie humana, portanto, trata-se de pessoas.
Aceito o fato de que todo ser humano é pessoa, é conseqüência lógica que
esta tem direitos decorrentes dessa condição, ou seja, direitos humanos,
dentre os quais se encontra, como o mais importante, o direito à vida.
Somente os seres humanos, por sua natureza, são sujeitos desses direitos,
que, por sua vez, encontram seu fundamento na dignidade da pessoa .
Por óbvio, trata-se de uma realidade preexistente ao reconhecimento destes
direitos, anterior, portanto, à sua positivação. Tem-se consciência da
dignidade da pessoa, que não pode ser tratada de forma arbitrária, etc. pois
é, objetivamente, um ser digno e portador de direitos decorrentes dessa
dignidade, que são reconhecidos, mas não outorgados pela sociedade.
O fundamento do direito à vida, da sua inviolabilidade, reside na dignidade
da pessoa, que é própria do homem (de todos e de cada um), própria da sua
natureza. A natureza do homem diz também com sua racionalidade, pela qual se
compreende que a ação humana é dirigida à consecução de fins, fins naturais
do homem, que abrangem a sua realização , sendo que o primeiro princípio que
a racionalidade prática dita ao homem é aquele que provém da apreensão da
natureza do bem.
O termo dignidade está ligado, remotamente, ao termo grego "axioma", que
designa os pontos de partida absolutos, os axiomas gregos em latim passaram
a ser designados "dignitates", não sendo surpreendente que Tomás de Aquino
manifeste-se no sentido de que dignidade significa a bondade de alguma coisa
por si mesma, a sublime bondade que corresponde ao absoluto, a sublime
modalidade do bom.
Como conseqüência, Tomás de Aquino estabelece como primeiro princípio, do
qual derivam os demais, "fazer bem e evitar o mal". Assim o bem tem natureza
de fim, ou seja é o fim ao qual se inclina o homem.
Tomás de Aquino distingue as tendências naturais do homem em três grupos: as
próprias de todo o ser, as que compartilha com os animais, e as propriamente
racionais; identificam-se, respectivamente, com a conservação do seu próprio
ser, com a tendência de preservação da espécie, e a tendência a conhecer a
verdade a respeito de Deus e a viver em sociedade.
Assim, no caso do direito à vida, pode-se dizer que é um bem para o homem a
conservação da vida e não é um bem atentar contra ela.
Para defender o direito à vida, Tomás de Aquino, portanto, em oposição ao
homicídio, ao aborto, etc., argumenta que a razão natural dita ao homem que
não faça injustiça a ninguém, portanto os preceitos que proíbem causar danos
dizem respeito a todos .
O princípio primeiro - se deve fazer o bem e evitar o mal - é o mesmo de que
parte a Nova Escola de Direito Natural, especialmente JOHN FINNIS, que
considera que o direito das pessoas se fundamenta nos denominados "valores
básicos" , que se referem a aspectos fundamentais do bem estar dos homens.
Esses valores básicos são as formas básicas de realização humana plena como
bens que devem ser buscados e realizados. Esses valores básicos são bens que
aperfeiçoam o homem e lhe conservam vivendo em sociedade, bem como
resguardam sua dignidade.
Esses bens básicos são: a vida; o conhecimento; o jogo; a experiência
estética; a amizade,; a racionalidade prática; e a religião. Estes são bens
em si mesmos, não meios, não supõem uma hierarquia entre si; sendo moral
aquela ação que contribui para o desenvolvimento destes valores, cujo
reconhecimento da validade moral é consensual, o que leva a uma análise do
homem em sua integralidade e numa perspectiva de sua integração social.
Para alcançar tais bens, evidentemente, tem-se precípua a vida, ou seja, a
existência do próprio ser. Trata-se, portanto do bem fundamental, necessário
para uma autêntica realização do ser humano. Disso se pode concluir que o
respeito à vida humana não pode basear-se somente na inclinação natural à
sua preservação, mas, o fundamento desse direito, e conseqüente
reconhecimento dever correlato, está ligado à consideração da dignidade da
pessoa.
De outro lado, o bem vida não pode servir de meio para outros fins, ou seja,
nenhum bem pode ser alcançado mercê do sacrifício de um ser humano. São a
dignidade da pessoa e o somatório de todos os bens que levam à realização do
ser humano, que estabelecem o dever absoluto do respeito ao bem básico
humano - a vida.
Sobre o tema, reproduz-se parte do voto de JULIO S. NAZARENO, Ministro da
Corte Suprema Argentina, em julgamento de um caso de pedido de autorização
de aborto de um feto considerado anencefálico ;
"En lo que respecta al sub judice el derecho de la madre a obtener la paz a
la que aspira debe integrarse correlativamente com el de la persona por
nacer pues esa es la regla hermenéutica a la que corresponde atenerse toda
vez que 'El cumplimiento del deber de cada uno es exigencia del derecho de
todos. Derechos y deberes se integran correlativamente en toda actividad
social y política del hombre... Los deberes de orden jurídico, presuponen
otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan'
(conf. Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre). Es
que, com acierto expressa Ihering 'Nadie existe sólo para sí, como tampoco
por si sólo; cada uno existe por y para los otros, sea intencionadamente o
no ... La vida es una respiración incesante: aspiración, espiración; esto es
tan exacto como la vida física, en la intelectual. Exisitir para outro, com
reciprocidad casi siempre, constituye todo el comercio de la vida humana. La
mujer existe para el hombre, y éste a su vez para la mujer; los padres
existen para los hijos; y éstos para aquéllos' (von Ihering, Rudolf 'El fin
en el derecho', Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960, pág. 40 ver el
punto 'La vida en sociedad: cada uno por los otros y para los otros'). Los
conceptos expuestos no tienen outro propósito que el de dar respuesta a las
posiciones de las partes determinando que no existe un derecho absoluto e
incausado a la propria determinación o a la autorización de una medida tan
extrema como la que aquí se solicita, máxime cuando ni siquiera se han
acreditado los supuestos de hecho que la tornarian procedente desde el
próprio punto de vista de la amparista."
Tem-se, pois, inadmissível qualquer desrespeito à vida, em qualquer estágio
de desenvolvimento ou circunstância, pois o respeito a este bem humano é uma
norma moral, de direito natural, que não admite exceção. Pois os preceitos
da lei natural movem os homens no sentido de respeitar e promover o bem em
si mesmo e no outro.
Para FINNIS, o reconhecimento deste e de outros bens básicos humanos são
identificados nos direito humanos, que são direitos baseados em bens
intrínsecos da pessoa humana e que representam a expressão clara da justiça
numa coletividade.

CONCLUSÃO
O problema de nossos dias é que, cada vez mais, e das mais diversas formas,
tem-se ameaçado o direito à vida, especialmente a vida do nascituro. Há uma
prodigalidade na edição de legislações que atentam contra a vida desde os
momentos iniciais da gestação.
Nesse aspecto, o direito natural tem assinalado o caráter incondicionado do
direito à vida, em especial do nascituro, e do dever de respeito a esse
direito, pois uma sociedade só pode ser considerada justa e democrática
quando respeita e reconhece os direitos humanos, especialmente o mais básico
deles, que é o direito à vida, classificando-o como direito humano por
excelência.
No caso específico do Brasil, é necessário levar em conta a ordem
constitucional vigente que impede a aprovação de legislação que permita o
aborto, embora existam projetos de lei tramitando no Congresso Nacional com
este objetivo.
A Constituição Federal no art. 5º, caput, assegura a inviolabilidade do
direito à vida, e, mais, o §3º, do mesmo artigo, declara que os tratados
internacionais sobre direito humanos que forem aprovados pelo Congresso
Nacional, equivalem a emendas constitucionais, ou seja, são parte da Carta
Magna, inserindo-se, pois, como direitos e garantias fundamentais, aquelas
tratadas nos referidos convenções internacionais.
O art. 60, §4º, inc. IV, da Constituição Federal do Brasil prevê que não
será objeto de deliberação proposta tendente a abolir direitos e garantias
fundamentais - as chamadas Cláusulas Pétreas. O Brasil é signatário do Pacto
de São José, cujo art. 4º, assegura que toda a pessoa tem direito à vida,
sendo este direito protegido pela lei desde a concepção. Portanto, ante o
Pacto de São José da Costa Rica, combinado com os termos constitucionais,
não é possível a liberação do aborto no Brasil. Claro, pois, que projetos de
lei permitindo ou descriminalizando o aborto ferem a ordem constitucional,
pois violam direito fundamental - a vida.
No Estado Constitucional, os valores que a sociedade tem por relevantes são
assumidos pela Constituição, refletindo as suas convicções. Os valores mais
altos, do ponto de vista ético e moral, são aqueles reconhecidos pela Carta
Magna, que os alçou à condição de princípios fundamentais que irão informar
toda a legislação nacional, não podendo ser contrariados ou desrespeitados.
O direito à vida, como direito fundamental, é garantido a todo ser humano,
desde a concepção até a morte, portanto, assegurado também ao nascituro
(tanto que o próprio Código Civil Brasileiro, em vigor, em seus artigos 2º e
4º, garante seus direitos desde a concepção).
Não há, portanto, espaço para a legalização do aborto, que é verdadeira pena
de morte ao nascituro, especialmente em face do que dispõe a Constituição
Federal Brasileira, o Pacto de São José da Costa Rica e o Código Civil.

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VIDA E PAZ PARA TODOS...

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Jerson L. F. Garcia - joicejerson@defesadavida.com.br
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